Tribunale di Bologna terza sezione penale ordinanza del 9 luglio 2001

Il Tribunale, in composizione monocratica, nella persona di Dott. Anna Maria Rossi, nel procedimento a carico di C... F... + 6 sulla eccezione di illegittimità 
costituzionale dell’art. 500 2° comma cpp, come modificato dall’art. 16 della legge 63/2000, in riferimento agli artt. 2,3, 24 e 111 della Costituzione, sollevata dal PM in relazione alla impossibilità di acquisire a seguito delle contestazioni, e di valutare, a fini di prova, la relazione di servizio del teste E... R..., il cui contenuto non è stato confermato in dibattimento dal teste, che ha dichiarato di non ricordare alcuni fatti specifici direttamente rilevanti ai fini della valutazione di penale responsabilità di alcuni imputati;
OSSERVA
Sussiste la rilevanza della questione nel procedimento, atteso che: il teste E... R... in dibattimento ha dichiarato di non ricordare quanto a suo tempo riferito, circa lo svolgimento dei fatti, e la individuazione degli autori del reato, nella relazione di servizio; il contenuto della relazione gli è stato letto e contestato, ma ciò non è stato sufficiente, come aiuto alla memoria, e il teste ha ribadito di non avere un ricordo delineato dei fatti cosicchè risulta applicabile la generale disciplina dell’art. 500 cpp (vedi, in proposito, cass. 9676 del 1994; 2352 del 1995; 5401 del 2000); in difetto di acquisizione della relazione utilizzata per le contestazioni vengono quindi meno elementi probatori di rilievo, in relazione ad alcuni imputati.
In ordine alla non manifesta infondatezza, si rileva che la questione proposta dal PM nel presente procedimento è già stata proposta in altra sede, ed è stata ritenuta non manifestamente infondata dal Tribunale di Firenze, che con ordinanza 06.04.2001 ha trasmesso gli atti alla Corte Costituzionale, sulla base delle seguenti considerazioni:
la norma appare palesemente in contrasto con gli artt. 2, 3, 24.1, 25.2 e 101.2 Cost., nella parte in cui preclude al Giudice di valutare, al fine dell'accertamento dei fatti, le dichiarazioni rese dai testi al PM e del quale si è data lettura per le contestazioni. Le garanzie costituzionali dei diritti fondamentali sopra richiamati postulano strumenti giuridici che integrino un giusto processo, ma al contempo non impediscono al Giudice la piena cognizione del fatto reato per l'effettiva attuazione della legge che ha il dovere di applicare. In particolare, la disciplina del procedimento di formazione della prova, per la sua natura strumentale, non può introdurre limitazioni di tale entità da privare di efficacia la legge penale sostanziale, così violando il diritto costituzionale di azione, svuotando la peculiare funzione del giudice penale e, in sostanza, privando di effettiva tutela i diritti inviolabili riconosciuti dalla Costituzione e salvaguardati dalla legge penale.
Pur nel mutato assetto costituzionale, non può non rilevarsi come continui a dispiegare la sua immutata efficacia il principio di "non dispersione dei mezzi di prova" che, come evidenziato nella nota sentenza n. 255/92 C.Cost., deve accompagnare il principio dell'oralità e della formazione della prova nel contraddittorio delle parti, nei casi in cui la stessa non sia compiutamente acquisibile con il metodo orale. Proprio sotto questo profilo la norma impugnata appare palesemente priva di giustificazione, ponendo in essere una irragionevole preclusione alla ricerca della verità.
La norma impugnata, inoltre, appare difficilmente compatibile con il principio del convincimento, inteso come libertà del Giudice di valutare la prova secondo il proprio prudente apprezzamento, con l'obbligo di dare conto in motivazione dei criteri adottati e dei risultati conseguiti, soprattutto laddove impone al Giudice di contraddire la propria motivata convinzione nel contesto della stessa decisione ... in quanto se la precedente dichiarazione è ritenuta veritiera e perciò stesso sufficiente a stabilire l'inattendibilità del teste nella diversa deposizione resa in dibattimento, risulta chiaramente irrazionale che essa, una volta introdotta nel giudizio ... ed esaminata nel contraddittorio delle parti ... non possa essere utilmente acquisita ala fine della prova dei fatti in essa affermati.
Si tratta, come è noto, di argomentazioni riprese dalla sentenza 255 del 1992, con cui la Corte Costituzionale, nel vigore della prima versione dell’art. 500 del codice del 1988, aveva dichiarato la illegittimità costituzionale del terzo e del quarto comma dell’articolo, nella parte in cui non prevedeva la acquisizione al fascicolo del dibattimento delle dichiarazioni precedentemente rese dal teste, e contenute nel fascicolo del PM, se utilizzate per le contestazioni.
Le valutazioni svolte all’epoca dalla Corte rimangono valide ed attuali laddove 
enucleano dal complesso di norme del codice processuale penale il principio di 
conservazione (o di non dispersione) dei mezzi di prova, e il principio del libero 
convincimento del giudice, e concludono affermando che la regola della esclusione di ogni valenza probatoria positiva delle dichiarazioni a suo tempo rese dal teste 
contrasta con detti principi.
Certamente tuttavia occorre verificare se l’orientamento allora espresso dalla Corte sia compatibile con l’art. 111 della Costituzione, nel testo vigente, ovvero se i principi che a suo tempo portarono a ritenere “irragionevole” quella esclusione debbano ora cedere il passo, davanti ad una norma id rango superiore, che impone, per rispetto al contraddittorio, la disciplina processuale attualmente contenuta all’art. 500 cpp, giustificando, e quindi rendendo non più irragionevole, la totale e radicale esclusione, in via di principio, delle dichiarazioni rese in fase di indagine dal teste, e non ribadite in dibattimento, dal compendio probatorio che il giudice può motivatamente apprezzare.
Come è noto il testo attuale dell’art. 111 cost. ha consacrato il principio del 
contraddittorio, precisando che “la giurisdizione si attua mediante giusto processo regolato alla legge; ogni processo si volge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. Nel processo penale la legge assicura che la persona accusata di un reato…. Abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare e di fare interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa, nelle stesse condizioni dell’accusa… Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore. La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato, o per accertata impossibilità di natura oggettiva, o per effetto di provata 
condotta illecita”.
Ad avviso del giudicante, nessuna delle prescrizioni dell’art. 111, pur nella attuale formulazione, impone la disciplina ora contenuta all’art. 500 cpp, e in particolare la radicale preclusione a qualsiasi apprezzamento a fini di prova, delle precedenti dichiarazioni rese dal teste, ed utilizzate per le contestazioni.
L’istituto della contestazione presuppone infatti l’esame del teste, che si svolge nel contraddittorio delle parti, e quindi la astratta possibilità di valutare le precedenti dichiarazioni, dopo averle contestate, non viola il diritto al contraddittorio nella formazione della prova, inteso come diritto delle parti di intervenire positivamente, nel momento in cui la prova viene assunta, in dibattimento.
La prova, d’altro canto, si forma progressivamente, sia a mezzo dell’esame e del 
controesame, che utilizzando, per le contestazioni, le precedenti dichiarazioni del 
medesimo teste: solo a seguito delle contestazioni in concreto opposte, la prova si completa, perché il teste potrà rettificare le proprie dichiarazioni, sulla base del semplice aiuto alla memoria, ovvero chiarire le eventuali divergenze, o ancora mantenerle intatte, inserendo un inevitabile problema di valutazione, tra quanto detto in sede di indagine e quanto detto in udienza.
Neppure appare violata la parità tra le parti, atteso che nell’attuale quadro normativo anche il difensore può attivamente partecipare allo svolgimento delle indagini, raccogliendo informazioni, e utilizzandole per le contestazioni, come consentito dagli artt. 391 bis e seguenti cpp, e la regola di assoluta preclusione alla valutazione delle dichiarazioni anteriori può andare anche contro l’interesse della difesa, e, quel che più conta, dell’imputato.
Deve ribadirsi che lo stesso legislatore che ha novellato l’art. 500 cpp consente in 
realtà, pacificamente, che le precedenti dichiarazioni abbiano ingresso nel 
procedimento di “formazione della prova”, a cui fa riferimento l’art. 111 cost, poiché consente di utilizzarle per le contestazioni, e di valutarle, al fine di stimare la credibilità del teste; questo significa che il principio del contraddittorio previsto dall’art. 111 Costituzione, di generale applicazione, e derogato dai soli casi specifici (consenso, irripetibilità, e provata condotta illecita) non impone in ogni modo che l’intero procedimento di formazione della prova testimoniale, in tutti i suoi aspetti, abbia origine e si concluda all’interno del dibattimento, senza possibili commistioni con gli elementi già acquisiti nella fase delle indagini.
Non vi è quindi spazio per una interpretazione estrema e pura del principio del 
contraddittorio, che escluda ogni rilevanza degli atti di indagine, (e questo anche al di fuori delle eccezioni alla formazione della prova in contraddittorio di cui all’art. 111) e in buona sostanza non è venuta meno la irragionevolezza della preclusione, già ritenuta dalla Corte.
L’art. 500 cpp, infatti, consente in realtà di valutare, nel momento in cui la prova si forma, e il teste viene esaminato in dibattimento, anche le sue precedenti dichiarazioni, (originariamente rese in assenza del contraddittorio) assumendo tuttavia gli elementi che da queste emergono solo in una direzione precostituita, e precludendone ogni valutazione, ai fini del decidere circa la penale responsabilità dell’imputato.
Si tratta di una costrizione che ostacola in via di principio, ed in modo irragionevole, il processo di accertamento dei fatti storici, e limita la libertà del giudice di valutare la prova secondo il proprio prudente apprezzamento.
Tale valutazione, beninteso, deve essere accompagnata da una rigorosa e puntuale motivazione, circa la affidabilità delle precedenti dichiarazioni, e le ragioni del contrasto con quelle rese in udienza; la valutazione deve anche estendersi, visto l’attuale tenore dell’art. 526 cpp, diretta derivazione dell’art. 111 Cost, a verificare le ragioni di un difetto di memoria assoluto, che può celare un rifiuto sostanziale a sottoporsi all’esame, ma la valutazione non può essere, ad avviso di questo giudice, radicalmente inibita; 
pertanto la eccezione proposta non appare manifestamente infondata.
PQM
Visto l’art. 23 della legge 87 del 1953
Ritenuta la rilevanza della questione nel presente procedimento
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 500, 2° comma cpp, come modificato dall’art. 16 della legge n. 63 del 2001, nella parte in cui non prevede che le dichiarazioni lette per le contestazioni e valutate ai fini della credibilità del teste possano essere acquisite e valutate anche come prova dei fatti affermati, per contrasto con gli artt. 2,3,24.1, e 111 della Cost..
Sospende il giudizio in corso nei confronti degli imputati e ordina trasmettersi gli atti alla Corte Costituzionale a Roma.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti conseguenti, relativi alla notifica della 
presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei Ministri, e ai Presidenti delle due Camere del Parlamento, oltre a quant’altro previsto dalla legge.

Bologna, 9 luglio 2001
Il Giudice
Dott.ssa Anna Maria Rossi